深度解读系列：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》继续履行优先与劳动关系稳定的新格局 | 威科先行
发布日期：2025-08-16 14:45 点击次数：125
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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（“以下简称《司法解释二》”）第十六条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）用人单位被宣告破产的；（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
如果只是单纯从字面意思看，这一条好像也没有什么太特殊之处，但笔者认为，我们必须结合目前各地司法实践来看本条对于未来用人单位违法解除或者终止劳动合同之法律后果的影响。
一、从《司法解释二》出台之前各地对于用人单位违法解除或终止劳动合同继续履行之司法裁判观点看该解释对于用人单位解除与终止违法后果的再塑造
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
（一）以北京为代表的以“继续履行”为原则，不能继续履行为例外
关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》的通知（京高法发〔2024〕534号 2024年4月30日施行）
75．用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，如何处理？
劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。在仲裁或者诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，应做好释明工作，告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。
76．用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。
目前北京司法实践对于确实无法继续履行的判断相比《司法解释二》有一些不同，比如，《司法解释二》规定的是已经享受养老保险待遇，而北京规定的是退休年龄。再比如，北京还有对于不可替代和唯一性工作岗位作为确实无法继续履行的判断。
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019年6月10日施行）、江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》（赣高法〔2020〕67号 2020年5月9日施行）等也有类似规定。
（二）以上海、广东、浙江以及江苏等地区为代表的，原则上不支持继续履行，特殊情形等除外
我们梳理了部分地区的裁判口径，以及各地的一些案例，简单总结如下：
《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）
（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？
对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。
仲裁机构在确认劳动合同已无法继续履行，应当向劳动者进行释明，告知其可以变更仲裁请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。如果劳动者坚持不变更，则应当驳回继续履行劳动合同的请求，并告知可以另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。
比如，在(2024)沪01民终1731号一案，法院认为，本案中，某某公司于2022年11月9日以公司业务调整导致劳动合同无法继续履行为由向许某发出解除劳动合同通知，一审法院认定该解除行为不符合法律规定、构成违法解除具有一定事实基础，且某某公司对此亦未提出上诉，本院予以认同。许某主张恢复劳动关系，某某公司则主张许某的原工作岗位已经取消，且无法为许某提供其他合适岗位，即双方目前亦无法就变更劳动合同达成一致。鉴于劳动关系具有较强的人身、经济从属性，劳动关系的存续需要用人单位和劳动者之间的相互信赖，而本案现已查明的事实表明，双方已经失去了合作互信的基础，即双方劳动合同已经不具备继续履行的条件。况且，许某确认其目前在某某公司1工作。因此，许某在此情形下坚持主张恢复劳动关系，缺乏事实基础和法律依据，本院难以支持。
在这些地区，恢复履行的特殊情况主要是特殊人员，比如医疗期、三期等。
基于司法实践各地差异，笔者认为，《司法解释二》的生效，对于劳动者要求继续履行之不能继续履行的判断是会产生影响的，尽管该判断本身就有司法机关自由裁量权在里面。最高法院在《司法解释二》中重申不能继续履行判断的情形，我们理解，立法原意是优先继续履行劳动关系，终结企业可以选择支付简单支付赔偿金“一次了结”的局面。但是，以笔者在北京代理相关案件的经验，一旦以继续履行为原则，可能确实会让用人单位在单方解除或终止劳动合同中会更加慎重，然而，任何一个继续履行劳动的案件都是一个周期超长，而且容易连锁引发其他案件的案件。
二、从《司法解释二》出台前各地对于违法解除或终止继续履行劳动合同后，期间相关待遇支付标准的争议看用人单位违法解除或终止法律后果的经济成本
在解决了客观上是否能继续履行劳动合同的问题后，绕不开的一个问题是，一旦继续履行，期间的工资待遇如何支付。在《司法解释二》出台前，各地对该问题也有不同观点。
（一）根据公平合理和过错分担等原则确认
以江苏为例，《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）
（七）仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？
在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲栽期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。
（二）以劳动合同解除或终止前12个月平均工资作为标准进行裁判
以天津为例，天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知（津高法〔2017〕246号 2018年1月1日施行）
28. 【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：
本条规定的工资损失，是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资，劳动者在该用人单位工作不满十二个月的，按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的，应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的，以劳动者所在行业平均工资为准。
《上海市企业工资支付办法》第23条，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。
《广东省工资支付条例》（2016修正）第29条，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
（三）当地职工平均工资
依据《辽宁省工资支付规定》第三十六条：用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。
（四）以劳动合同解除或终止前正常工资作为标准进行裁判，特殊情况下最低工资标准
正常工作的工资标准
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》（已经失效，但该规则目前北京司法实践中仍然在用）
第24条（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
2.最低工资标准
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》（已经失效，但该规则目前北京司法实践中仍然在用）
第24条（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
通过上述简单梳理我们就可以看到，该规则在司法实践中并不统一，而《司法解释二》第十八条规定，用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。
未来，随着《司法解释二》的生效，该规则全国层面会统一，但是对于如何判断各方过错，以及如何确定各自承担责任，应该又是自由裁量权以及各地司法口径可能会各自发挥不同想法的空间。
三、通过《司法解释二》有关继续履行相关条款，看用人单位在单方解除或终止劳动合同中的理念调整
《司法解释二》生效后，用人单位又必要重新设计用工合规体系，实现从“解除成本控制”向“劳动关系稳定管理”的转型，尤其对于此前判决继续履行不是很多的地区，该理念的转变就至关重要。因为我们无法忽视一个客观情况，即在当前就业难度比较大的背景下，劳动者要求继续履行的可能性将比此前增大。
《司法解释二》不仅仅是司法技术层面的调整，更是劳动合同治理逻辑的重塑，对于此前判决继续履行为例外的地区来说，可能面临着从经济赔偿为导向劳动关系修复和继续履行优先转变的局面。在这些地区的企业，未来合规的关键不再是如何“便宜解除”，而是如何通过制度建设、沟通机制和证据管理，减少违法解除或者的发生率，建立可持续的用工关系。
作者简介
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程阳
兰台律师事务所 高级合伙人
chengyang@lantai.cn
程阳，毕业于中国政法大学，兰台律师事务所高级合伙人，管委会委员，兰台劳动团队牵头合伙人。多年来一直深耕在企业合规与劳动人事法律领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供具有操作性、前瞻性的法律建议。工作之余，著有《人力资源合规管理全书》，带领兰台劳动团队出版了《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责兰台律师事务所出版的《企业法律顾问实务操作全书》的撰写，主笔劳动法律部分，在多家媒体报纸等媒体上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，公众号坚持每天发布专业文章。
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余燕
兰台律师事务所 高级合伙人
余燕，兰台律师事务所高级合伙人，四川大学法学硕士，现担任中国政法大学法学院实习兼职导师，中国劳动关系学院法学院实践导师。
执业领域包括公司合规、劳动人事争议等领域，常年专精服务于各类大型机构客户，特别是金融机构和国有企事业单位。执业经验丰富，处理过众多类型的人力资源合规和风险防控项目、人员安置项目以及劳动争议案件等。擅长从行业特殊性、合规风险控制等角度为客户构建整体解决方案。
参与出版《劳动纠纷实战解析》、《劳动疑难问题操作指引》、《第一本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍。长期供稿并发布相关专业文章在“兰台劳动”“威科”等公众号。
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